“信用卡套现养卡”涉非法经营出罪难点与辩护应对—鹭岛分享

  “养卡”，是一种循环使用信用卡变现功能并交替使用的操作方式，现实中，会演变成一种业务，也有以公司形式运营的情况，有时，以“

  养卡，或代还信用卡，可能涉及妨害信用卡管理罪（非法持有）、信用卡诈骗罪（透支或逾期导致金融机构损失）、非法经营（循环套现支付并收取费用）、帮助信息网络犯罪活动罪、洗钱罪等。由于非法经营所包括的行为模式非常庞杂，对辩护应对中的罪名识别、行为界定等要求比较高，认真研究很有必要。借广东金桥百信厦门下午茶的机会，结合自己亲办案例，我把这方面的一些思考以及无罪辩护应对，和大家作一分享：

  信用卡套现式养卡，通常用信用卡透支功能，借用pos机等终端，实现免息使用资金，并在下次还款截止日前，通过挪用其它资金将欠款偿还后，再行透支。

  1.短期看：A卡——套现——（偿还将到期的）B卡：收取0.15%费用。特点：拆东墙补西墙。

  2.长期看：AB卡——套现——（偿还）AB卡：收取0.15%费用。特点：存在概括性经营获利。

  上模式中，在收取费用环节，有触犯“非法从事资金支付结算经营”类非法经营罪的风险。

  刑法第二百二十五条经历了两次修正。原1997年《刑法》第二百二十五条只有三项，即现在的第（一）、（二）、（四）项。

  第二百二十五条第一次修正是根据1999年12月25日第九届全国人民代表大会常务委员会第13次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案》（主席令第27号公布，1999年12月25日起施行）：增加了第（三）项，内容为：“未经国家相关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的”；同时，将原第（三） 项，改为现在的第（四）项。

  第二百二十五条第二次修正是根据2009年2月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第7会议通过的《中华人民共利国刑法修正案（七）》（主席令第10号公布，2009年2月28日起施行）而再次对新增的第（三）项进行了修改，增加了“或者非法从事资金支付结算业务”。

  这次修订的背景，是当时信用卡套现的情况的日益严重，在全国蔓延泛滥。据统计，2008年，由各发卡机构确认的套现欺诈金额近15亿元，涉及商户近2万户，分别同比增长了6倍和3倍多，严重扰乱国家的金融管理秩序。

  故而，《刑法修正案（七）》将“非法从事资金结算业务”规定为非法经营罪的行为方式之一，对于实践中使用POS机等方法从事套现活动，情节严重，需要追究刑事责任的，可以适用刑法第二百二十五条规定处理。

  最新的规定，来自2022年《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》：

  第七十一条［非法经营案（刑法第二百二十五条）］违反国家规定，进行非法经营活动，扰乱市场秩序，涉嫌以下情形之一的，应予立案追诉： ……

  （二）未经国家相关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务，具有以下情形之一的：

  1．非法经营证券、期货、保险业务，数额在一百万元以上，或者违法来得到的数额在十万元以上的；

  2．非法从事资金支付结算业务，数额在五百万元以上，或者违法所得到的的数额在十万元以上的；

  4．使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，数额在一百万元以上的，或者造成金融机构资金二十万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失十万元以上的。

  【法释〔2018〕19号】 最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释:第12条 违反国家规定,使用销售点终端机具POS机）等方法,以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第225条规定，以非法经营罪定罪处罚。

  实施前款行为，数额在100万以上的，或造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定力刑法第225条规定的“情节严重”；数额在500万元以上的,或者造成金融机构资金100万元以上逾费未还的,或造成金融机构经济损失50万元以上的,应当认定为刑法第225条题定的情节特别严重”。

  ［法释〔2019〕1号］ 最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释（2018年9月17日最高人民法院审判委员会第1749次会议、2018年12月12日最高人民检察院第13届检察委员会第11次会议通过，2019年1月31日公布，2019年2月］日起施行）

  第1条 违反国家规定，具有下列情形之一的，属于刑法第225条第3项就定的“非法从事资金支付结算业务”：

  （一）使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的【套现+支付—(2020)湘3127刑初54号】；

  （二）非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的；

  对比以上规定与解释，可见：一是使用措辞高度一致。二是信用卡套现，与非法从事资金支付结算业务，系一种包含与被包含的关系，但在司法解释（类）文件中，存在被并列陈述的情况。三是“套现+支付”，是信用卡套现式养卡构成非法经营的要件，两个条件缺一不可，其中，套现在陈述中构成隐蔽性要件。

  【公经〔2008〕164号：公安部经济犯罪侦查局关于刘×x等人利用银行账户为他人转移资金行为定性问题的批复（经商中国银行业监将管理委员会，2008年9月1日答复江西省公安厅“赣公文〔2008〕29号”请示）

  根据国务院1998年7月13日发布实施的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条规定，刘××等犯罪嫌疑人未经国务院银行业监督管理机构及其派出机构批准，以营利为目的，大量使用虚假身份或冒用他人身份，注册成立无经营地址、无从业人员、无经营活动的“三无公司”，在银行开立单位基本账户并开通网上银行业务，在没真实交易的情况下接受性质不明的巨额资金，获取大量非法利益，该行为属于非法办理结算业务。刘××等犯罪嫌疑人的行为应认定为从事非法金融业务活动，并依法追究刑事责任。

  2010《人民司法》《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的理解与适用 （七）明确了使用POS机等方法进行信用卡套现行为如何定性处理的问题

  持卡人以套取现金为目的通过POS机商户实施套现行为的，不按犯罪处理，但如果其以非法占有为目的通过POS机商户实施套现行为的，则应当以信用卡诈骗罪定罪处罚。

  注意，这里将套现中无罪的情形明确列出，可视为反向的注意规定，辩护中要注意引用。后半句则说明，非法经营套现，往往处在一个复杂的资金流转环境中，可能与其它伴生罪名共生。

  另，在【公经〔2014〕172号］公安部经济犯罪侦查局关于利用转账支票为他人套现行为性质认定的批复（2014年4月9日答复福建省公安厅经侦总队闽公经〔2013〕54号”请示）：

  行为人在无真实贸易背景的情况下，为牟取不法利益，利用空壳公司账户等手段协助他人套取巨额现金的行为，违反了《人民币银行结算账户管理办法》（中国人民银行令[2013]第5号）第39条的规定，属于《中华人民共和国现金管理暂行条例》第21条第5项和第8项规定的用转账凭证套取现金”、“利用账户替其期单位和个人套取现金的违规情形，扰乱了市场轶序，具有明显的社会危害性，其行为构成非法从事资全支付结算业务。

  上《批复》，实际来源于两个部门的复函意见而作出：《中国银行业监督管理委员会政策法规部关于利用转账支票为他人套现行为性质认定有关意见的函》（2013年8月23日答复公安部经济犯罪侦查局公经［2013］247号”《征求意见函》）

  上两个部门的复函，发生在2009年非法经营罪第二次修订后，相比而言，是将“套现+支付”中，截取“套现”一段，进行了更严苛的认定，这样的认定，实际是对原法条的扩大解释。

  还有，就是【公经反洗钱〔2009〕188号]公安部经济犯罪侦查局关于顾xx等人有关行为性质认定意见的批复（2009年4月13日答复上海市公安局经侦总队“沪公经〔2009〕63号”请示）①：

  犯罪嫌疑人顾xx等人为获取非法利益，注册成立空壳公司并在银行开立基本账户，在无任何实际贸易背景的情况下，专门从事为他人提供支票套现服务并收取手续费，非法获利数额巨大，其行为严重扰乱正常的金融管理秩序，根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（国务院令第247号）第4条第4项的规定，顾xx等犯罪嫌疑人的行为可以认定为其他非法金融业务活动。

  不同的是，这份批复，发生在“资金支付结算”进入非法经营罪名前，对比上两份文件，“支票套现”“转款凭证（账户）套现”，与“空壳公司”“三无公司”“非法获利”“收取手续费”等标签性字眼同时出现，是公安机关在2009年前后，认定非法从事资金支付结算业务型非法经营的特点。

  《人民币银行结算账户管理办法》第三十九条 个人银行结算账户用于办理个人转账收付和现金存取。下列款项可以转入个人银行结算账户：（一）工资、奖金收入。（二）稿费、演出费等劳务收入。（三）债券、期货、信托等投资的本金和收益。（四）个人债权或产权转让收益。（五）个人贷款转存。（六）证券交易结算资金和期货交易保证金。（七）继承、赠与款项。（八）保险理赔、保费退还等款项。（九）纳税退还。（十）农、副、矿产品销售收入。（十一）其他合法款项。

  其中，四、五、七、十一，可知，结算账户管理办法，对合法款项的界定，对应到现实中，其实为资金转入的无罪特征提供了较大的敞口。结合资金流转的特征，“存款自愿，取款自由”，相应资金的转出，对应的行为同样应为合法。

  根据《刑法全厚细》，支付结算是指单位、个人在经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付收款等结算方式进行货币给付及资金清算的行为。这里的非法资金支付结算业务”主要包括非法买卖外汇、信用卡套现、非法票据贴现，以及《刑法》第191条规定之外的洗钱等形式。

  【高检诉〔2017〕14号】最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要（2017年6月1日印发）：（三）非法经营资金支付结算行为认定18 .支付结算业务（也称支付业务）是商业银行或者支付机构在收付款人之间提供的货币资金转移服务。

  综上，信用卡套现，作为非法资金支付结算业务的一种，和票据贴现、买卖外汇，处于并列的地位。

  【高检研函字[2013] 58号】 最高人民检察院法律政策研究室关于买卖银行承兑汇票行为如何适用法律问题的答复意见（2013年10月9日答复福建省人民检察院政策研究室“闽检〔2013〕25号”请示）

  根据票据行为的无因性以及票据法关于汇票可背书转让的规定，汇票买卖行为不同于支付结算行为，将二者等同可能会造成司法实践的混乱。实践中，买卖银行承兑汇票的情况比较复杂，对于单纯买卖银行承兑汇票的行为不宜以非法经营罪追究刑事责任。

  【公经金融[2009] 315号］ 公安部经济犯罪侦查局关于南京XX公司从事非法票据贴现业务认定意见的批复（2009年11月27日答复江苏省公安厅经侦总队“苏公经〔2009］451号请示）①」 犯罪嫌疑人王x等人注册成立多家空壳公司，并雇人寻找需要贴现票据的企业，通过伪造购销合同和增值税发票等，以上述空壳公司的名义通过银行为企业进行票据贴现，收取手续费的行为，数额巨大，严重扰乱正常的票据管理秩序，可以认定为刑法修正案（七）第5条规定的：非法从事资金支付结算业务”的活动。

  对比【高检研函字[2013] 58号】与【公经金融[2009] 315号］文，单纯买卖，与收取费用的票据贴现，是字面上涉票据贴现的关键，但有辩护经验的律师都应知道，“买卖”、“贴现”在现实中，并无明确而清晰的区别，上两文件，体现了文牍作风在司法司法领域的一种现状，辩护中更应关注事实补充+逻辑说理，以实现无罪辩护和有效辩护之效果。

  裁判要旨：被告人未经国家主管部门批准，运营第四方支付平台，整合微信、支付宝二维码等收付款媒介，非法进行资金流转，属于非法从事资金支付结算业务，构成非法经营罪。同时亦构成帮助信息网络犯罪活动罪，依法择一重罪以非法经营罪处断。需要注意的是，如果上游犯罪查证属实，且第四方支付事前与之通谋，为特定对象提供支付结算帮助，以共犯论处为宜。如果针对不特定对象提供支付结算服务，则以非法经营罪处断。

  对比两篇权威案例可发现，套现非法经营，处在复杂的资金流转环境中，需要专业的判断与把握。

  被告人姜俊申领pos机的目的不是为了对外经营谋取利益，没有将pos机刷卡套现作为一门生意来做，而是为了自己刷卡套现方便，也是为了省下一部分手续费，并不属于刑法意义上的特约商户，其仅仅是为了使自己的信用卡不逾期而养卡，没有非法经营的主观故意（法院查明部分的意见）。

  信用卡套现行为构成非法经营罪须由两个行为完成，一是虚构交易等违法套现行为，二是套现完成后实施的经营行为，即向信用卡持卡人直接支付现金或者向指定付款方支付货币资金。只有二者结合才能构成非法经营罪。刑法并未规定“虚构交易套现”的单一行为构成非法经营罪或者其他罪。

  本院仍然认为包头市公安局认定的犯罪事实不清、证据不足，现有证据仅能证实赵某某利用POS机为其妻子申某某、其好友何某某进行刷卡套现，并将套现资金用于生意，实际并未发生任何交易行为。申、何二人的信用卡套现金额累计93.1113万元。且信用卡持卡人申某某、何某某并未造成金融机构逾期未还款的情形。赵某某使用跳码机套现的金额只有其自己的供述，加之POS机已灭失，没有其他证据相印证，故本案不符合起诉条件。

  本案中，潢川县人民检察院指控被告人尹xx犯非法经营罪的事实仅有被告人尹xx在公安机关供述为依据，但后来被告人在庭审中对该供述予以否认。证人王xx、刘xx的证言证实了尹xx所经营家具店的部分销售情况及交易情况，在该二人证言中没有证实尹xx刷卡套现的事实（证言-言词证据）。证人汪xx的证言亦没有证实尹xx刷卡套现的事实（证言-言词证据）。浙江温州平阳奥特家具有限公司出具的说明仅证实该公司向尹xx所经营的家具店供应家具的情况（书证-客观证据），不能排除尹xx辩称其多渠道进货的事实，亦不能证实尹xx刷卡套现的事实。公诉机关庭审中出示的尹xx所申领的22台POS机刷卡清单，虽能证明该22台POS机刷卡交易情况，但不能证实尹xx是否存在刷卡套现以及刷卡套现的金额（客观证据）。依照《刑事诉讼法》的规定，只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。就公诉机关指控被告人尹xx犯非法经营罪所提供的现有证据，不能证实尹xx实施了使用POS机，以虚构交易、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金的犯罪事实，故公诉机关指控被告人尹xx犯非法经营罪的证据不足，所指控的罪名不能成立。

  本院认为，被不起诉人方某甲实施了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定的行为，但犯罪情节轻微：第一，被不起诉人方某甲系初犯、偶犯，认罪、悔罪态度较好；第二，被不起诉人方某甲系个体经营商户，并非专门从事POS机套现业务，主观恶性较小；第三，被不起诉人方某甲案发后已退缴赃款，危害后果较小。

  2015年6月至2021年5月，被不起诉人徐某某多次用这台POS机帮助其同事和朋友在没有真实交易的情况下套刷信用，套现金额共计人民币19.379，266.58元，套现信用卡均如期归还。

  本院认为，被不起诉人徐某某实施了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定的行为，鉴于其案发后自动投案，具有自首情节，并自愿认罪认罚，其行为显著轻微，具有免除处罚的情节。

  总结现实中的错案、冤案，其形成原因，往往有几个特点：证据剪裁、事实拼凑、说理跳跃、逻辑冲突、不合经验法则。

  总结法律法规分析比对以及无罪案例分析，辩护律师的突围，必须立足几点：证据研究、事实挖掘、法律理解运用、及时而适当的口头沟通、精准到位的书面说理。

  虽然，司法文件的扩大解释，对套现、支付、贴现、买卖、收取费用、空壳公司、非法获利的贴标签式的使用，成了无罪辩护、有效辩护的拦路虎，但梳理对比相关法规和无罪案例，总能发现无罪的辩点，只有有经验的律师才知道，在有无罪基因的案件中，发挥刑事律师的主观能动性，立足证据、立足事实、立足法律，无罪从来不会缺席。

  近年来，我们的亲办案例，可以提供最好的注脚：比如，七台河詹某某涉11亿美金非法经营案的无罪辩护终获缓刑、大庆外籍人士邹某某涉2.8亿非法经营案的无罪辩护终获缓刑（量刑建议为6年至6年2个月）、加格达奇马某涉10亿元非法经营无罪辩护获顶格轻判、顺德丘某涉信用卡养卡涉4400万元非法经营无罪辩护获缓刑案等等。

  以丘某某案为例，简要介绍一下具体案件中如何深入证据与事实挖掘践行无罪辩护。

  简要案情：丘某某帮区某某办理“代还信用卡业务”，具体包括从区某某提供的信用卡中，利用自己的4台pos机套现，再打到区指定的信用卡中，从中，收取千分之一点五的报酬，总涉案金额4400余万元，其中违法来得到的4万多元。

  仅上上述起诉书载案情看，本案几无辩护空间，而丘某某家属打探来的“消息”称：丘某某判五年甚至十年都是跑不掉的。这个消息是法院审判阶段得到的。

  首先，是案外事实。本案从介入到审判仅67天，但我们从介入开始，就判断：丘某某没有犯罪的故意。这个判断，来自几次会见中，丘某某讲到，区之前是他从事的房产中介生意的客户，在成交后，以以后会介绍客户给他为诱饵，引导丘借钱给自己，并承诺给付高利息（年利率36%）。

  审查起诉阶段阅卷后，我们发现，这部分可在案卷材料中得到印证，但卷宗仅截取了二人认识的一段，却略去了区摆阔、引诱丘借钱部分。

  但卷宗中，清晰地呈现了丘某某没有犯罪故意的，还有其自己的供述，他三次以不同口吻讲述自己不知自己行为系犯罪、区某某告知自己此行为不违法等内容。同时，丘某某系2023年10月，以被害人身份向公安机关报案时，被认定为构成犯罪，这也说明他根本不知道自己构成犯罪，否则，他应该做的是逃避抓捕，而不是到派出所自投罗网。

  当然，证据里延伸出来的不止这一点，丘某某在上家区某某失踪后，从区某某提供的银行卡中，提取了1600万，以弥补自己61万出借款不能收回的损失，当意识到自己行为可能构成违法时，将1600元上缴了警方。

  法律人都知道，刑法中有一个规则，是举轻以明重。拿着1600元都感觉到烫手，害怕构成犯罪而主动上缴，帮区某某代还信用卡的过程中，他若知道此活动涉及犯罪，必然不敢不会去做。这是从他自己报案时的具体行为中反映出来的他的内心想法。也就是说，他既在笔录中，明确说了自己不知此行为系违法，也通过自己的行动，显示了他没有违法犯罪的故意，无论是从司法认定还是司法推定角度，都能得出丘某某无罪的结论，当然，律师的说理不能止步于点到为止，而必须空尽案件中的问题。

  接下来的一个更重磅的问题，主要是在阅卷时发现的，那就是，丘某某和在案的被害人、证人一样，在涉及金额更多、参与时间更长的人员，被认定为上家区某某犯罪的被害人、证人的同时，丘某某却被认定为嫌疑犯、被告人，这明显地违背了“法律面前人人平等”的原则。也是丘某某不构成犯罪的最有力证据。

  当然，团队无罪辩护的理由不止这些，我们还从丘某某与区某某的关系，说明即使不能依法判丘某某无罪，也应根据在案事实，给丘某某免罚或缓刑的轻判。这个事实就是：丘某某套现用的卡，以及卡的密码、u盾、户主信息等，都是区某某提供的，具体操作也是区要求的，很明显，区是主犯，而丘是从犯，但是，区某某案发更早，所涉是非法吸收公众存款罪，大家都知道，这是一个轻罪，而且，区某某的非吸案是单人单案，因为从卷宗中能看到的，区某某案件中的问题，区也存在证据不足等问题，极可能判缓刑，如果那样，就会出现主犯判了缓刑，而作为从犯的丘某某，却判了五年、十年的更重刑罚的错误。这个说理，对法官形成了很大的冲击，也是很最终案件取得良好辩护效果的一个重要方面。

  当然，到这里也没还说完，我们发现的辩点还有，丘某某61万借给区的钱，都是从银行和各平台上借的，丘被继续羁押，钱还不上，会导致金融机构的利益受损。还有就是，丘的违法来得到的4万元，又投资出借给了区，导致最终打了水漂，更说明了丘在整个案件中，是个如假包换的“金融灾民”。立足金融灾民这个关键词，我们也给辩护意见起了一个别出心裁的题目：莫让金融灾民雪上加霜、霜上结冰。

  “用穿透性审查的方法，对比本案其他涉案人员，应认定丘某某无罪。即使，法庭仍认为丘某某构成犯罪的，建议综合考虑其涉案情况，判处缓刑，让他透支的银行卡、花呗能尽快偿还，让两个未满十岁的小女儿得以见到“失踪”的父亲，让经济上不堪重负的小家庭不至于雪上加霜、霜上再结冰。

  “‘每个人，都是生活的被告。’司法人员能做的，就是查明真相后，让原来的迫不得已，避免无能为力、力不能支、轰然倒地。”

  总结一下，象其它刑事案件一样，“信用卡套现养卡”涉非法经营，对司法解释和准司法类文件中，本就存在出入的研究，能让我们吃透相关罪名的立法原意，而不同办案单位对证据的不合法的裁剪运用、案件中事实与案外事实的挖掘运用等等，都能给无罪辩护留下了巨大的空间，辩护律师要做的，正是运用包括法条规定与一般人理解不一致处充分说理、系统完整解读法条、围绕案件中的不合理与不合法处交替运用书面和口头说理，才是差异化解读案件，实现有效辩护的现实路径。

  以上，就是我的全部分享。感谢金桥厦门！感谢邱董、邱主任！感谢在座的每一个同事、朋友！